Da imputabilidade penal do índio - Wilson Matos da Silva

Wilson Matos da Silva*Caro leitor, atendendo inúmeros e-mails de todo Brasil, volto a falar da (in)imputabilidade Penal do Indígena, como já dito, o tema transformou-se em um folclore muito difundido no imaginário popular brasileiro, há aqueles que pensam ser os índios inimputáveis dada a sua condição de raça inferior (incapaz); há também aqueles que admitem ser o indígena capaz, quando se trata de lhe cobrar deveres, mas, o considera totalmente incapaz quando lhe negam os seus direitos (tirar a carteira de habilitação, documento militar, título de eleitor etc.).

Imputabilidade é definida como a aptidão do ser humano compreender que determinado fato não é lícito e de agir em conformidade com esse entendimento. Na lição de Francisco de Assis Toledo: "(...) Para que o agente de um crime seja, pois, dotado de imputabilidade, além da idade de dezoito anos, deverá à época do fato, estar no gozo de certas faculdades intelectivas e de determinado grau de saúde mental".

Segundo o Professor Roberto Lemos dos Santos Filho, O que importa ter em mente é a parte final do preceito, que traça os limites normativos extremos desse poder discricionário: doença ou qualquer anomalia que torne o agente, à época do fato, incapaz de ter a compreensão do injusto que realiza ou de orientar-se finalisticamente em função dessa compreensão.

A Constituição de 1988 reconhece a pluralidade étnica e cultural do país. Assegura a nós os índios o direito à alteridade, é dizer, o direito de serem diferentes e tratados como tais, direitos esses, reforçado pela Convenção 169 da OIT, ratificada pelo Brasil em 19.04.2004. O Código Civil em vigor dispõe que a capacidade dos indígenas será regulada por lei especial. Assim, emerge ultrapassada e incorreta qualquer interpretação que trate os índios como inimputáveis ou semi-imputáveis em virtude da diferença étnica.

Nós os indígenas brasileiros estamos em diferentes estágios em relação ao conhecimento dos hábitos da sociedade nacional. Como exemplo, há uns com cursos universitários e outros que sequer falam o português. Existem indíos que estão no meio do caminho. São situações diferenciadas e que merecem ser consideradas distintamente. O indígena é mentalmente normal, o que nós temos é cultura diferente, e por vezes não entendemos o significado de determinada regra, como um estrangeiro pode também não entender!

Nesse sentido também se posiciona BARRETO, Helder Girão. Direitos Indígenas Vetores Constitucionais. Curitiba: Juruá, 2005, p.41: "A qualificação do índio como ‘inimputável’, na pressuposição de que seu desenvolvimento mental é incompleto, a nosso sentir tem forte odor de discriminação. Primeiro porque inadaptação for sinal de desenvolvimento mental incompleto, haveremos de inserir nessa categoria muitos estrangeiros. Segundo, porque a inadaptação não significa ausência ou redução de entendimento de valores e práticas, mas exatamente o contrário: significa consciência que eles são ‘diferentes’. Terceiro, mesmo que o pressuposto fosse verdadeiro, dele não decorreria a inimputabilidade: seria necessária a prova de ausência da capacidade de entender e de querer no ‘momento da conduta’.".

O art. 231 da Constituição veicula o direito á alteridade, o princípio do respeito à diversidade étnica e cultural dos índios. Disso resulta inválida qualquer conclusão fundada em premissa relacionada ao grau de integração do índio aos padrões de cultura e de comportamento da sociedade não-indígena para apuração da imputabilidade.

Para a aferição da imputabilidade penal dos indígenas não importa se o índio mantém contato perene ou esporádico com membros da cultura preponderante. É necessário apenas aferir se o índio possuía ao tempo do fato, de acordo com a sua cultura e seus costumes, condições de entender o caráter ilícito previsto da lei posta pelos não-indios.

Diante do contido no art. 231 da Constituição e das previsões da Convenção 169 da OIT, a imputabilidade dos índios deve ser analisada pelo juiz da causa que, com auxílio de profissionais habilitados (antropólogos, sociólogos e psicólogos), com observância ao preconizado pelo art.12 c/c 9º, 2, da Convenção 169 da OIT. " art 9 - 2 As autoridade e os tribunnais solicitados para se pronunciarem sobre questões PENAIS deverão levar em conta os costumes dos povos a respeito do assunto"

Deverá perquirir se o índio apontado como autor da conduta tipificada como crime, de acordo com a sua cultura, com os seus costumes, possuía condições de ao tempo do fato compreender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Caso apurada a imputabilidade do índio, emergirá impositiva a observância das disposições constantes do art.56 e parágrafo único do Estatuto do Índio (Lei nº 6001/1973), onde estabelecida hipótese de necessária atenuação da pena, e que as penas de reclusão e de detenção deverão ser cumpridas em regime especial de semi-liberdade, na sede da FUNAI mais próxima da habitação do indígena condenado.* É Índio residente na Aldeia Jaguapirú, Advogado, Pós-graduado em Direito Constitucional, Presidente da CEAI OAB/MS Comissão Especial de Assuntos Indigenas da Ordem dos Advogados do Brasil Seção do MS, Membro da CNPI e Advogado da Warã Instituto Indígena Brasileiro com sede em Brasília E-mail [email protected]