Direito penal máximo e o controle social - José Carlos de Oliveira Robaldo

José Carlos de Oliveira Robaldo*

Na semana passada, aqui mesmo nesta coluna, fizemos algumas reflexões sobre a corrente doutrinária que apregoa o abolicionismo do Direito Penal, ou seja, a extinção/eliminação do Direito Penal como forma de controle social e sua substituição por outros meios de controle diverso do penal, dado especialmente à sua ineficácia e consequentemente ao seu custo-benefício.

Agora, ao contrário, vamos trazer à reflexão a corrente que além de não abrir mão do Direito Penal como meio de conter a violência, defende ainda a sua ampliação, a pena de prisão de longa duração e regime mais rígido de cumprimento da sanção. Essa corrente parte da premissa de que o Direito Penal é o "remédio" eficaz para conter todos os males relacionados com a violência existente no seio social, logo, sua utilização, além de importante é imprescindível.

A metodologia do Direito Penal máximo está estruturada basicamente em sete eixos, a saber: a) ampliação das leis penais; b) ampliação das penas de prisão e com longa duração; c) regime de execução mais rígido; d) tolerância zero; e) redução da maioridade penal; f) pena de prisão para usuários de drogas e: g) direito penal do inimigo.

Nessa linha, defende-se que para conter a violência se torna imperiosa a ampliação de bens jurídicos tutelados e consequentemente o rol de novas leis penais, o que significa um Direito Penal mais abrangente. Aliás, a prática tem demonstrador que a promessa da criação de novas leis penais para trazer a tranqüilidade esperada por muitos, tem alimentado discursos demagógicos de determinados candidatos a cargos políticos.

O contraponto/crítica que se faz a essa idéia é a de que a existência de lei por si só não inibe a prática de crime, ou seja, o infrator em potencial não deixa de praticar uma infração apenas pelo fato de existir uma lei penal.

A realidade, ou seja, o dia-a-dia tem demonstrado que mesmo com novas leis, com aumento de pena etc, a violência, a prática de determinados crimes, de atos infracionais, têm aumentado, como corre, por exemplo, com a nova de lei de drogas, eis que, não obstante a sua maior rigidez, a prática tem demonstrado que o tráfico de drogas ilícitas continua a todo vapor. Outro exemplo, ainda que na área administrativa, é o que vem ocorrendo com a denominada "Lei Seca", pois, embora a sua ameaça, os acidentes de trânsitos têm aumentado/recrudescido. Isso significa, em síntese, que se a lei não for cumprida, aplicada e executada adequadamente, seu poder intimidativo não será atingido.

Na mesma perspectiva pode ser encarada a hipótese de ampliação das penas de prisão e do seu prazo de duração. A prática tem demonstrado que a política criminal da utilização generalizada da pena de prisão e também das penas longas, como forma de proteção de bens jurídicos ou contenção da violência, igualmente, não tem alcançado o objetivo desejado.

A defesa de regimes mais rígidos de cumprimento da pena de prisão também merece reflexão. O ponto crítico que a sociedade conhece muito bem relacionado com a execução da pena de prisão, é a falência do nosso sistema penitenciário/prisional.

A metodologia da "tolerância zero" consistente na intolerância com toda e qualquer infração, inspirada na administração do ex-prefeito de Nova York Rudolph Giuliani, mesmo que naquela cidade tenha funcionado, sua eficácia no território brasileiro é duvidosa, sobretudo, em face das peculiaridades da nossa cultura. Sem considerar, entretanto, que se o nosso sistema prisional não está atendendo a demanda relacionada com os crimes mais graves, o problema ficaria ainda mais caótico se se recorrer ao Direito Penal para punir toda e qualquer infração.

Na mesma linha de raciocínio poder-se-ia tratar da questão relacionada com a redução da maioridade penal, como forma de contenção da violência. Ora, se o Estado não está conseguindo administrar o universo dos infratores da lei penal maiores de dezoito anos, com um déficit de vagas nos sistema carcerário superior a 50%, sem considerar os mais de 200 mil mandados de prisão a serem cumpridos, como ficaria o sistema prisional com a inclusão desses novos "clientes"? Logo, para se conter/minimizar a violência praticada por essa faixa etária, não seria mais racional criar-se estrutura para cumprir o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente)?

Pena de prisão para o drogado/usuário! Tem-se demonstrado que esse não é o melhor caminho. Isso não significa que o uso de drogas ilícitas não mereça controle até mesmo por meio do Direito Penal, porém, recorrendo-se a outras modalidades de sanção que não a pena de prisão, como, aliás, é feito pela nova lei de drogas.

Direito Penal do Inimigo! É uma idéia defendida por alguns estudiosos, que tem, na pessoa de Jakobs, penalista e filósofo alemão, seu principal defensor. Defende-se, em síntese, nesta linha a existência de dois direitos penais, um para os infratores comuns, isto é, para aqueles que eventualmente cometem crimes, onde, para a sua aplicação, os direitos e garantias fundamentais do infrator, devem ser respeitados pelo Estado e outro, para os terroristas, inimigos da sociedade, no qual, para a sua aplicação, não se exige o respeito desses direitos e garantias fundamentais. Esta metodologia tem demandado muitas críticas.

A experiência tem demonstrado, entretanto que para a sociedade, em especial, para uma convivência social pacífica, não interessa nem o abolicionismo e nem o direito penal máximo. Isso significa na linha aqui abordada que, se de um lado não se pode abrir mão do direito penal como meio de contenção da violência, de outro, não se pode defender o direito penal máximo. O ideal é o direito penal mínimo, porém, desde que aplicado e executado adequadamente. *Procurador de Justiça aposentado. Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual Paulista-UNESP. Professor universitário. Representante do sistema de ensino telepresencial LFG, em Mato Grosso do Sul. E-mail [email protected]